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不动产设有抵押权,转移登记如何防风险
日期: 2017/9/20 11:11:49     来源: 信息科      阅读:150次

按照传统的做法,设有抵押权的不动产发生转让时,登记机构或抵押权人一般要求抵押人先行注销抵押权。借款人(抵押人)因此必须筹钱将借款还清并注销抵押权,然后再行卖出不动产并获得售房款。这样的做法,既增加了转让方筹钱还款的资金压力,也让受让方承担购房不成、费力追讨已付款的风险,还可能使抵押权人面临丧失抵押权的风险。

  笔者认为,为了防范上述风险,除买卖双方、抵押权人依法行使权利外,不动产登记机构也应以法律为准绳,以最大限度满足需求为导向,坚持依法登记,维护各方利益。

  不动产设有抵押,办理转移登记时应当经抵押权人同意。抵押权人同意不动产转让,意味着其放弃了转让方作为抵押人的不动产上的抵押权;同时,抵押人转让不动产所得的价款用于清偿债务,转让所得不足部分由债务人清偿,从而该抵押权消灭。因此,抵押权人在做出是否同意转让抵押不动产时,根据转让款的多少以及债务人的资信情况,如果转受让双方串通、转让款明显低于市场价,以至于不足以清偿债务,抵押权人一般不会做出同意的决定。如果未经抵押权人同意,抵押人将不动产转让给第三人,而第三人属于善意取得,则抵押人将承担法律责任。现实中,如果登记机构尽到审查责任,这种情况一般不会发生,已抵押的不动产不能随便地办理转让登记。当然,如果登记机构未尽到应尽的注意义务,则需承担相应的法律责任。

  经抵押权人同意后,可以签订买卖合同并办理登记。一般情况下,不动产物权转移要经历两个重要过程:一是签订买卖合同,二是办理转让登记。目前,很多地方推广了网上签约系统(以下简称“网签系统”),应用于各房地产开发公司和中介公司。为防止这些市场主体滥用权力将有权利限制的不动产任意转让签约,一般网签系统中都将抵押或查封的不动产设定为不可签约的对象,因此,即使经抵押权人同意,如果抵押没有注销也无法网签,造成了买卖的障碍。而抵押权人虽然同意转让不动产,但在未获债务清偿时不可能申请注销抵押权。这就形成了一个不易解开的结。

  网签是近几年推行的一种交易管理方式,起初旨在防范商品房预售许可制度下,期房买卖任由开发商自行作主导致的“一房二卖”等侵权事件,对于维护购房者的权利有着重要意义。随着商品房网签的推行,二手房网签也逐步得到推广,二手房网签不但能很好地核验房源的合法性,而且可以帮助政府部门更好地掌握市场动态,因而成为了房地产交易市场管理一种有效的行政手段。但是,网签并非法律法规的要求,网签合同也并不具有优于手签合同的优先性。如果一些地方受网签系统的限制性影响,排除了现实中的一些合法交易,则应当考虑采用手签合同,以使交易正常开展。

  因此,笔者认为,设有抵押的不动产经抵押权人同意后,当然可以签订转让合同,不能因为二手房网签系统有所限制导致买卖不能。买卖双方提供手签合同等转移登记要件,抵押权人持抵押注销登记要件,可同时申请转移登记和抵押注销登记,登记机构从防范当事人风险角度和程序合法角度出发,可以将抵押注销登记与买卖转移登记同时受理,实现无缝衔接。

  受让方分期付款,可以申请预告登记并保留原抵押权。实践中,还有一种特殊的情况:不动产受让方需分期付款,抵押权人也同意不动产转让时分期取得债务人的欠款,但转让人为防范收不到欠款的风险,不愿意在受让方未缴清转让款的前提下办理转移登记,而受让方为防止转让方擅自将不动产转让给其他人的风险,主张提前办理转移登记。

  此种情况下,买卖双方可以申请预告登记以解除受让方的顾虑,同时可以在合同中约定,最后一期付款时办理正式转移登记,这样买卖双方的权益都可以得到保障。另外,原抵押权人的清偿款是受受让方牵制的,在买卖双方预告登记期间,抵押权人并未完全受偿,因此应保留相应的抵押权。这是因为,尽管预告登记的权利人是受让方,但由于预告登记是债权请求权的登记,物权仍为转让方即抵押人所有,所以预告的不动产上可以继续存在原抵押权。只有当预告登记转为转移登记后,抵押权才可以予以注销。这样的登记方式,能确保三方利益均得到很好的保护。

  对于特殊情形,根据不同的权利状态采取相应的处理方式。一是债务转让连同抵押物转让。实践中,比较常见的是按揭贷款银行不变,转让人的债务由不动产受让人承接。一般情况下,债务受让人也是抵押不动产受让人。传统的做法是:债权人注销抵押权,此时意味着债务消失,不动产转让人再和债务受让人申请转移登记,将不动产登记在债务受让人即不动产受让人名下,然后新的不动产权利人与原抵押权人申请抵押设立登记。这样的做法,既不符合债务转让兼抵押物转让的法律关系,也因为各项登记之间的时间间隔,可能发生因债务人或受让人的债务查封致使原抵押权丧失的风险。

  合法合理的做法应该是:经抵押权人同意,不动产买卖双方签债务转让协议和不动产买卖协议,只要凭着这两个协议及其他必要申请材料,抵押人、抵押权人、受让人三方同时申请不动产转让登记和抵押权变更登记,这样在房屋所有权和土地使用权转让到受让人名下时,抵押权紧随其后发生主体即抵押人的变更(一并申请,一并办理)。

  二是如果抵押物上有多个顺位抵押权,抵押物转让时是否要得到所有抵押权人的同意。根据《物权法》精神,应当经全体抵押权人同意方可转让不动产。抵押权人尽管有顺位之分,但在法律地位上同是抵押权,只是受偿的优先权有先后之分。

  三是抵押物上有查封,抵押物是否可转让。也就是说,抵押在先而查封在后,根据相关法律法规及司法解释,查封的不动产不可以转让,因此,即便抵押权人同意转让也不得转让。

  四是债务和债权同时转让。这是在第一种情形基础上同时发生债权转让,即债务人和债权人主体同时变化,并伴随抵押物主体变化。其中同时发生三种法律关系—— 债务转让、不动产转让和债权转让,为充分保护三个法律关系中的当事人权益,使房屋所有权、土地使用权、抵押权顺利安全过渡,与上述第一种情形同理,不动产转移登记和抵押权转移(变更)登记应当同时受理。(作者单位:江苏省无锡市不动产登记中心)

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